“律师办理刑事案件,无正当理由,不得拒绝辩护或者代理。但委托事项违法,委托人利用律师提供的服务从事违法活动,或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。”但问题真的如此简单吗?

  强行退出不是最佳办法。但“选择性无知”,随即带来的问题是,律师在法庭上对当事人不实供述或者提供的伪证该如何表态?是积极地、热忱地对当事人的不实供述或者提供的伪证表示肯定和支持?还是反对?还是漠然视之?

  退出不对,不退出亦难。这或许需要回到法庭分工、辩护职责以及举证责任的讨论上。

  当事人也好,律师也好,都没有义务配合法庭完成对当事人的追诉任务,当事人不能自证其罪,律师也绝对不能以自己的行为方式来暗示或者证明当事人有罪。

  律师如果故意帮助当事人隐匿、毁灭、伪造证据,将承担相应的法律后果。但如果不是律师故意帮助,在其中没有任何引诱、唆使等积极行为,而是当事人自己坚持做不实供述或者坚持提供虚假的证据,就法律责任而言和律师没有关系,但是否存在违反职业规范和伦理道德的问题?

  从律师职业规范和伦理道德看,律师是依照事实和法律,维护当事人的合法权益,虽不具有检察官同样的客观公正义务,但作为法庭的参与者,应具有客观、诚实的立场,不得欺骗和误导法庭。在明知证据有假的情况下,不作任何行为和表示,有失法律人应有的公正性,可能导致法庭作出错误的裁判,影响到事实真相的发现。但予以揭露或戳穿,又背弃了对当事人的忠诚义务。

  对此,全国律协《律师办理刑事案件规范》提供了解决的办法。《律师办理刑事案件规范》第12条规定:“律师办理刑事案件,无正当理由,不得拒绝辩护或者代理。但委托事项违法,委托人利用律师提供的服务从事违法活动,或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。”律师可以依据该条的规定,选择退出,不再辩护或者代理。但问题真的如此简单吗?

  首先,律师这种拒绝辩护的行为是否是向法庭明示或暗示当事人在进行不实供述或者提供了伪证?律师拒绝辩护需要说明理由。当律师说明自己拒绝辩护的理由时,实质是明示或者暗示当事人在进行不实陈述或者提供了伪证,背弃了对当事人的忠诚义务,损害到当事人的利益。虽然可以赋予律师对拒绝辩护的理由承担保密职责,但当事人和律师之间就此发生争执时,律师必然或迫不得已要向外界证明拒绝辩护的正当性和合规性,保密义务解决不了这个问题。

  其次,律师有权拒绝辩护或者代理,客观上是否会导致当事人因为不实陈述或者提供伪证丧失获得律师帮助的权利?当律师拒绝辩护或者代理之后,当事人是可以另行聘请律师为自己辩护或者代理,但如果后委托的律师发现存在该问题,也同样有权拒绝辩护或者代理。若所有的律师都行使该权利,客观上就导致当事人因为不实陈述或者提供伪证丧失获得律师帮助的权利。

  既然退出不是最佳办法,而且《律师办理刑事案件规范》只是赋予了律师有权拒绝辩护的权利,那是不是可以(实际上很多律师也是这样)通过即便发现也假装不知道的“选择性无知”来予以回避。但这样的“选择性无知”与不作任何行为和表示之间又存在什么样的本质区别?不碍乎只是一个托辞,推卸责任以获得道德上的慰藉感。

  这样的“选择性无知”,随即带来的问题是,律师在法庭上对当事人不实供述或者提供的伪证该如何表态?是积极地、热忱地对当事人的不实供述或者提供的伪证表示肯定和支持?还是反对?还是漠然视之?

  如果积极地、热忱地进行肯定和支持,是否有故意混淆视听、制造混乱和误导的嫌疑?如果反对,则是否明显背弃辩护职责,与辩护人的地位和角色不符?如果漠视视之,律师如果都对表面上有利于当事人的证据置之不理,是否是在暗示法庭,当事人的供述或者提供的证据存在问题?这样的“选择性无知”表面上是解决了问题,但让律师又进入了另一个艰难的选择。而且,这种“选择性无知”,很容易导致法庭怀疑律师参与了当事人的不实陈述或提供伪证的过程,很容易导致律师出现执业风险。

  问题分析讨论至此,那到底该如何处理?退出不对,不退出亦难。这或许需要回到法庭分工、辩护职责以及举证责任的讨论上。个人认为:

  首先,审查判断证据是否真实、客观的最终责任和权力在法官,律师不具有审查判断证据是否客观、真实的最终决定权。律师虽然意识到或者明知当事人的供述或者提供的证据不实,但不具有最终的裁判权。不实供述或者提供伪证是当事人意思自治的选择,最终是否被法庭认证是法官的权力,不是律师的责任。律师事前可以依据自身专业知识,对当事人不如实供述或者提供伪证所可能带来的法律风险向当事人明示,但不能禁止当事人作出选择,采取不鼓励、不支持但不禁止的态度。

  其次,在明显与自身道德不相容以及因此可能会对自身带来极大执业风险的时候,选择或决定退出不失是一个最佳的选择。对当事人的忠诚义务是律师的首位责任,在利益选择和平衡上,应以当事人的利益为重,最好的方式是以协商方式解决,并保守退出的真正理由,避免给当事人后续诉讼带来不利影响的方式。

  无法协商解决时,可采取扣除必要费用、退还已经收取的律师费来取得当事人的同意,无论如何,律师不能以要挟或者损害当事人的利益的方式来保全自身已经获取的经济利益。如果这样的方法都不能解决时,当事人已属无可救药,明确告诉当事人相应法律后果之后,依法依规处理。

  再次,律师选择继续辩护的,对于当事人不实供述或提供的伪证,应按照正常的质证辩论程序履行辩护职责。绝对不允许明确表示反对,但也无需过份强调和支持,按照正常的质证辩论程序履行辩护职责即可。

  从举证责任的角度,当事人不实的、不合情理的供述或者提供的伪证,并不必然卸除公诉机关的举证责任,若有罪证据充分完善,不会因为当事人不实供述或者提供的伪证影响到案件的最终处理。若因为当事人不实的、不合情理的供述或者提供的伪证影响到案件的最终结果,那只能说明案件在事实和证据上存在问题,与律师是否按正常的质证辩论程序履行辩护职责没有关系。

  当事人也好,律师也好,都没有义务配合法庭完成对当事人的追诉任务,当事人不能自证其罪,律师也绝对不能以自己的行为方式来暗示或者证明当事人有罪。


2017年11月06日

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